Article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

Sur un chantier, un sous-traitant intervient comme un entrepreneur à part entière. C’est un employeur comme les autres qui doit respecter ses obligations vis-à-vis de ses salariés, et notamment celle d’affecter ses salariés à des travaux pour lesquels ils ont les compétences, formations ou encore habilitations requises.Il doit également exécuter ses travaux dans les règles de l’art et dans les délais prescrits. Il a les mêmes droits et les mêmes devoirs et doit fonctionner en totale autonomie. Il intervient avec son personnel, son matériel, son outillage, ses engins et ses véhicules.Bien qu’aucune obligation réglementaire n'impose à l’entreprise principale de vérifier la compétence de son sous-traitant pour les travaux à exécuter, il est dans son intérêt et celui du chantier de le faire.En effet, pour éviter certains désagréments tels qu’une moindre maîtrise sur l’ouvrage ou la partie d’ouvrage sous-traitée, des risques de malfaçons, voire une dégradation du respect des règles de sécurité, l’entreprise principale qui veut sous-traiter des travaux doit vérifier que le sous-traitant a la compétence requise pour exécuter les travaux, et en a les moyens matériels et humains.

La sous-traitance et les prestations de service sont deux types de contrats différents :Le contrat de sous-traitance est conclu entre une entreprise principale (donneur d'ordre) et une entreprise sous-traitante, pour la réalisation d'une tâche à destination du client final, le maître d'ouvrage.Le contrat de prestation de service, aussi appelé contrat de louage d'ouvrage, est conclu entre une entreprise et un prestataire pour la réalisation d'une tâche dont le destinataire final est l'entreprise.Le contrat de sous-traitance est ce qu’on appelle un contrat d’entreprise, c’est-à-dire un contrat qui oblige à un travail non subordonné, qui ne donne donc pas droit à un salaire mais à une rémunération qui prend la forme d’un prix fixé par avance. Autrement dit, cela implique une relation d’indépendance, technique et organisationnelle de l’entreprise sous-traitante, qui doit avoir son propre matériel et sa propre autonomie, notamment en matière d’encadrement.Le contrat de sous-traitance permet de bénéficier d’une protection à la différence du contrat de prestation de service. Cette protection se traduit par la possibilité d’obtenir des paiements directs ou de pouvoir avoir des recours tels que l’action directe.Nature des tâches sous-traitéesConcernant la nature de la tâche, les tâches sous-traitées sont liées à l'activité de construction alors que dans le cadre de prestation de service, les tâches réalisées ne sont pas des activités de construction, et les prestataires ne sont pas des acteurs de l'acte de construire. En effet, le statut de sous-traitant n’est pas accordé à n’importe qui : il ne peut être donné qu’à des entreprises réalisant et engageant leur responsabilité de constructeur sur une partie de l’ouvrage final. Par exemple, une entreprise qui loue et monte des grues participe à l’ouvrage final mais ne peut être considérée comme sous-traitante car elle ne crée pas une partie de cet ouvrage. Son ouvrage (la grue) est provisoire. Elle ne laisse pas une création sur laquelle elle engage une responsabilité de constructeur (décennale par exemple).

Le contrat de sous-traitance entre dans la catégorie des contrats d’entreprise. Dans ce type de contrat, il n’existe pas de lien de subordination entre les parties. Le délit de prêt illicite de main-d’œuvre est constitué dès lors que le contrat de sous-traitance ne présente pas les caractères d’un contrat d’entreprise.Pour se prononcer sur la validité de la sous-traitance, les juges examineront différents critères, notamment :Indépendance de l’entreprise sous-traitante : le sous-traitant doit être autonome dans la réalisation de ses travaux. Ainsi, il doit posséder une assurance de responsabilité civile et responsabilité décennale.Encadrement des salariés : le personnel du sous-traitant doit rester sous l’autorité exclusive de l’entreprise sous-traitante qui dirige ses travaux et les surveille.Spécificité des prestations fournies : les salariés du sous-traitant doivent avoir un savoir-faire spécifique. Ils doivent avoir leurs matériels et leurs tâches doivent être clairement identifiées.Rémunération des travaux : les travaux exécutés par le sous-traitant doivent être rémunérés au forfait et non au mètre carré ou à l’heure.En matière de requalification du contrat de sous-traitance en prêt de main-d’œuvre illicite, des sanctions importantes peuvent être encourues (articles L8234-1 et -2 du Code du travail) :les personnes physiques responsables du délit sont passibles d’une amende de 30 000 euros et 2 ans d’emprisonnement ;le tribunal peut en outre prononcer l’interdiction d’exercer l’activité de sous-entrepreneur de main-d’œuvre pour une durée de 2 à 10 ans ;les personnes morales peuvent également être poursuivies pénalement et encourir une amende de 150 000 euros (article 131-38 du Code pénal), la dissolution de l’entreprise, l’exclusion des marchés publics, l’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci par la presse écrite, ou par tout moyen de communication par voie électronique (article 131-39 du Code pénal).

Associée au contrat de sous-traitance, cette fiche à télécharger contient des critères de prévention incontournables pour évaluer la prévention des risques professionnels de vos sous-traitants.